什么是违法所得，违法所得如何计算和确认？

2021年7月15日修订后的《行政处罚法》，扩大了行政处罚的听证范围。原《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”修法后，新《行政处罚法》第63条规定：“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款；（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（三）降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

其中，“没收较大数额违法所得和没收较大价值非法财物”首次成为修法后行政机关应当举行听证的处罚内容。

—— 什么是违法所得？违法所得数额如何确定？

什么是违法所得？违法所得是使用违法方式获得的财产，包括资金和实物。或者说，违法所得是指违法行为人因其违法行为所获得的金钱或其他财物。新修订的《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”行政执法实践中，为制裁行政违法行为，维护正常的公共管理秩序，保护受害人的合法权益，没收违法所得和非法财物是行政机关常用的一种手段。

如何准确计算违法所得？如何正确使用没收违法所得手段？是应当合理扣除当事人直接用于经营活动的适当支出？还是以违法行为直接获得的收入作为违法所得，不能扣除投资成本、人力资源成本等相关费用？亦或“以违法行为直接获得的收入扣除当事人已经缴纳的税费，作为违法所得的数额进行计算”？上述问题，一直困扰着广大行政执法一线的工作人员，有必要厘清违法所得的法律定义和正确的计算方法......。

——违法所得的“总额说”和“净额说”之争

关于违法所得的计算方法向来就有争议。目前，行政法学界存在着“总额说”和“净额说”之争。持“总额说”观点的学者认为：应当“以违法行为直接获得的收入作为违法所得，不能扣除投资成本、人力资源成本等相关费用。”理由是：就投入成本而言，尽管当事人投入前的工具、车辆和货币等是合法的，但投入后因当事人从事了违法活动，行为性质发生了变化，厂房、车辆、货币变成了违法工具，成为了违法“载体”，变成了违法资金，合法财物因违法活动而成为了违法经济利益的一部分。因此，行政机关作出没收决定时，便不能将其排除，应当作为非法财物处理，并计算进违法所得。目前，扬州大学城市管理学院的王毅教授持此观点。

持“净额说”观点的人认为：尽管行为人实施了违法行为，也要对其合法权益予以维护，防止因行政权力“扩张”或处罚不当侵犯行政相对人的正当权益，如此，才能充分体现公平的立法原则和公正的执法精神，认为应当合理扣除当事人直接用于经营活动的适当的支出。理由是得到了部门规章的支持。

2009年国家工商行政管理总局令第37号《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”该法第3条规定：“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。”该法第4条规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”该法第5条规定：“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”该法第6条规定：“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。”

总之，持“总额说”和“净额说”的双方，其争议焦点是：在计算和认定违法所得数额时，是否应当扣除相关成本和税费等开支？

——计算违法所得应采用“合法兼合理”原则，较为适宜

“合法兼合理”原则就是既要合法又要兼顾合理，如果行政机关有专门法的特别规定，如，原工商行政管理部门执法人员在计算违法所得时，因有《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，就应当把该办法作为计算的依据。其他行政执法机关则应当依据本系统、本行业的上位法，而不宜把2009年国家工商行政管理总局颁布的第37号令作为自己部门的执法依据，如果本部门本行业没有出台专门的法律法规规章，如何处理？则要依据“合理原则”计算行政管理相对人的违法所得。

笔者同意扬州大学王毅教授的观点，认为：如当事人把工具和物品等实物作为违法“载体”从事相关违法活动的，除要把上述物品作为“非法财物”依法进行处理外，在计算违法所得时，还要考虑该物所产生的天然孳息，以及利用该物进行经营所获得的物质利益。在认定违法所得数额时，不宜将已缴纳的税费计算在内，应将已缴纳的税费予以扣除。同时，行政机关在作出没收较大数额的违法所得前，一定要告知当事人是否进行听证？如果当事人要求听证的，行政机关一定要按照新《行政处罚法》规定，如期举行听证活动。否则，行政处罚决定将会构成重大且明显违法，将会出现处罚决定无效的法律后果。