从经济学的角度看待社会行为，解析法律与经济的相互关系

第一章　经济制度与社会规范

一、法律秩序与经济秩序

A. 社会学的法律概念。我们在谈论“法律”“法律秩序”或者“法律命题”（Rechtssatz）时，必须严格注意法学和社会学之间的不同着眼点。从前者的角度我们会问：什么是法律的内在效力？就是说，对于一个具有法律命题形式的文字模式来说，应当以正确的逻辑赋予它什么样的含义？换句话说，赋予它什么样的规范性意义？但是，如果站在后者的角度，我们要问的则是：由于一个群体中的许多人都有可能参与社会行动（Gemeinschaftshandeln），那么这个群体中实际发生了什么？特别是，那些行使着具有高度社会意义的权力的人，主观上也认为某些规范具有效力并且据此采取实际行动，换言之，他们也很在乎让自己的行为符合这些规范，但是实际上又发生了什么？总的来说，这一差别也决定了法律和经济的关系。

法学的观点，或者更确切地说，法律教义学¹的观点，目的在于寻求命题的正确意义，这种命题的内容构成了一种秩序，并且被认为决定着一个既定人群的行为：换言之，它试图确定该秩序所适用的事实，以及与这些事实发生关系的方式。为了这个目的，视法律命题的经验效力为当然的法学家们，便会逐一检验这些命题，并试图把它们全部组合进一个具有逻辑一致性——摆脱了内在矛盾——的系统中，以这种方式确定它们逻辑上的正确意义。这个系统就是法学意义上的“法律秩序”。

另一方面，社会学的经济学（Sozialökonomie）考虑的则是人的实际活动，认为它们受到了必须顾及经济生活的事实这一因素的制约。我们将使用经济秩序这一术语指称货物与劳务实际控制权的分配，它产生于在不同情况下因共识而对各种利益加以平衡的特定模式；同时，这一术语也将用于指称凭借得到实际承认（Einverständnis）的处置权而对货物与劳务的实际利用方式。

显然，这两种用法处理的是完全不同的问题，两者所指的对象不可能直接相互关联。法学理论中的理想“法律秩序”同现实的经济行为领域毫无直接联系，因为两者处在不同的层面上。一个存在于“应然”的王国，另一个面对着“实然”的世界。不过，假如说经济与法律秩序有了密切相关的联系，那也不能从法律意义上而要从社会学意义上——从经验效力的角度——理解法律秩序。这个背景下的“法律秩序”便有了完全不同的意义。它不是指一套可以从逻辑上证明为正确的规范，而是指人的行为的实际决定因素（Bestimmungsgründe）的一个综合体。这一点还需要进一步阐述。

某些人以某种方式采取行动，因为他们认为这是由法律命题规定的。这一事实当然是“法律秩序”（Rechtssätze）实际出现并持续运转的根本要素。然而，正如我们在讨论理性规范的“存在”意义时已经看到的那样²，这绝不是所有人、甚至也不是多数人在参与这种行为时必然会考虑的要素。因为事实上，这种情形从来就没有出现过。以符合法律规范的方式参与行动的人，大都不是把服从视为一项法律义务，而是因为环境认可这种行为并反对相反的行为，或者因为那只是一种不假思索地习惯于生活惯例的结果，就是说，已经习以为常。如果后一种态度很普遍，法律就不再会被“主观地”视为法律，而是会被看作习惯。然而，只要还有可能使用一部强制机器在既定情况下迫使人们遵从那些规范，我们就必须把它们视为“法律”。根据上述，完全不必要求所有共同信奉某种行为规范的人们在实际上随时都去行其所信。同样，出现这种情形也是绝无可能，而且不需要它的出现，因为根据我们的一般定义，这是以某种规范作为行动的“取向”，而不是该规范的“成就”——尽管这对该规范的效力具有关键意义。按照我们的理解，“法律”只是一种被赋予了某些特定保障作用的“秩序”，它要保障的就是法律的经验效力之概率。

“有保障的法律”这一术语可以理解为存在着一部（前面界定的意义上的）强制机器，³即有一人或多人担负这样的特殊任务：随时准备使用专门提供的强制手段（法律强制）以保证规范的实施。这种强制手段可以是物理的或心理的，可以是直接的或间接的，并且，如果情况需要，可以直接运用于共识性群体（Einverständnisgemeinschaft）的成员、联合体（Vergesellschaftung）成员、组织（Verband）成员或者机构（Anstalt）成员——如果法律秩序在这些群体中具有（经验）效力的话；它们也可以被用于局外人。这些手段就是对该群体的“法律调整”。

绝不是所有因共识而在群体中发挥效力的规范都是“法律规范”，下面我们就将看到这一点。构成一个共同体的强制机器的人员，其官方功能也并非全部与法律强制有关。只有在这些人的行动是为了强制执行某种规范本身——因为它具有形式上得到了公认的约束力时，我们才能将其视为法律强制。然而，如果符合规范的行为乃是出于便利或者其他物质因素的考虑，那就不能适用法律强制这一术语。显而易见，一种规范的效力能否落实，实际上可能会受到极为繁多的动机之影响。不过，只有当存在着这样的概率，即为了规范本身而适用强制时，我们才把它叫作“有保障的法律”。我们将会看到，并非所有的法律都是有保障的法律。凡是一种规范的效力在于这一事实，即以该规范为取向的行动模式将会产生某种“法律后果”，我们也都会谈到法律——尽管这是在“间接保障”或者“无保障”法律的意义上谈论法律，就是说，存在着其他一些规范，它们与“遵守”或“违背”基本规范相关联，含有共识性行动的某些概率，而这些概率又得到了法律强制的保障。对于这种在法律生活中广泛出现的情况，我们将在必要时加以说明。但是，为了避免过度的复杂化，举凡我们不加限定词地使用“法律”这一术语之处，一概都是指称得到法律强制力直接保障的规范。

这种“有保障的法律”绝不意味着任何情况下都是得到了有可能使用物理强制这一意义上的“暴力”（Gewalt）保障。用我们的术语来说，法律，包括“有保障的法律”，并不是以暴力为特征，甚至也很少以向“法院”提出“诉讼”，然后通过强制执行已经生效的判决以落实私法权利这样的现代技术为特征。“公”法领域，即作用于国家机关的行为和其他以国家为取向的活动之规范，则会承认许多权利和法律规范，对于违背公法的情况，强制机器所能做的只是通过某个人数有限的群体之成员发出“抗议”或“劝诫”，而且往往没有任何物理强制手段。从社会学角度看，这种情况下是否存在有保障的法律，要取决于一部有组织的强制机器是否能够有效地非暴力实施法律强制。这部机器也必须拥有这样的权力：由于事实上极有可能诉诸法律强制而使规范得到尊重。

今天，以暴力为后盾的法律强制均由国家垄断。所有其他以暴力为后盾实施法律强制的群体，如今都被认为是他治的（heteronomous）群体，而且绝大多数都是他主的（heterocephalous）群体。不过这是某些发展阶段的结果。我们所说的“国家”法（“state”law），即由国家保障的法律，仅仅是指凭借政治共同体特有的，即通常都是直接的物理强制手段实施法律强制。因此，“国家法”（“state law”）意义上的“法律规范”的存在，就意味着如下局面的存在：一旦发生某些事件，人们将会普遍同意，可以指望共同体的某些机构采取官方行动，而对这种行动的预期很容易使人们遵从命令，因为那些命令乃是产生于对法律规范的公认的解释；或者，在这种遵从可望不可得的地方，至少也能进行有效的补救或补偿。导致这种结果的事件以及国家的法律强制，可能存在于某些人类行动之中，比如缔约和违约，比如实施侵权行为。但这种类型的事件只是一种特殊情况，因为，在具有经验效力的法律命题基础上，政治权力也可以对人对事运用强制手段，比如当河水上涨到一定水位时。然而，法律规范决不像人们通常认为的那样有着与生俱来的效力，能让人们普遍服从或在任何情况下都去服从，而是因为有一部前面所定义的强制机器在发挥作用。服从法律的动机可谓多种多样。在大多数情况下，它们主要是一些功利的、道德的或者主观上习以为常的动机，就是说，由于害怕遭到外界的反对。这些动机的性质在很大程度上决定着法律本身的效力所能达到的范围和水准。但是，我们所说的有保障的法律，作为正式的社会学概念而言，与这些心理因素毫不相干。就此而论，即使发生了违背规范的确凿事实，那么除了一些专门指定的人员群体根据纯粹形式的理由进行干预这种很大的概率之外，其他因素也都无关紧要。

某项规范作为法律规范，其经验效力会在许多方面影响到个人。特别是，它可以给一个人带来某些可以计算的获得现成经济利益的机遇，或者在未来某些情况下能够获得这些利益的机遇。显然，一致同意达成某项规范或者把它强加给他人的人们，其制定法律的目的之一通常就是要创造或保护这些机遇。这样一种“机遇”表现在两个方面。它可能只是规范的经验效力之副产品，在这种情况下，规范并不等于保障有可能降临在某人头上的机遇。另一方面，规范也可以专门为个人提供一种保障，换句话说，就是允许他享有一种“权利”。因此，从社会学角度来说，某人因国家的法律秩序而享有一种权利，就意味着他有机会为了自己理想的或物质的利益而吁请一部“强制机器”给予帮助，他的求助会得到对法律规范的公认解释的实际保障，而那部强制机器就是为此目的特设的。至少从惯例上看，这种帮助就是某些人能够以适当方式在事件中为他提供现成的支持，而且他吁请这样的帮助显然会得到“法律规范”的实际保障。这样的保障完全是基于法律命题的“效力”，而不是依赖权宜考虑、酌处权、恩宠或者心血来潮。

因此，只要采取相应的措施，即使无需使用物理的或者其他严厉手段也能得到这个意义上的法律援助，那么法律就是有效力的。关于无保障法律的情况，如果违反它（比如选举法）将会由于某些具有经验效力的规范而导致一些法律后果（比如选举无效），这样的法律可以说也是有效力的，因为业已设立的某个拥有强制权力的机构将会执行该法律。

为了简化问题见，我们将忽略那些仅仅作为“副产品”而生成的“机遇”。在国家这个背景下，“权利”是得到政治权威的强制权力保障的。只要构成“权利”之保障的强制手段并不属于政治权威，而是属于其他权威——比如僧侣权威，我们就应称之为“超国家的法律”。

B. 国家法与超国家的法律。本书不拟讨论这种超国家法律的各个范畴。我们需要做的仅仅是指出，与暴力强制手段相比，有些非暴力强制手段可以具有同样的效力，在某些条件下甚至会具有更大的效力。比如开除出某个组织、共同抵制、预言受神秘条件制约的今世利害或来世善恶报应等等，凡此种种威胁性措施，在某些文化条件下常常会在相当广大的地域内发挥着常规性的作用，与那些其强制功能的确定性始终不可预计的政治机器相比，它们会更加有效地产生出某种行为。和其他权威——例如宗教权威——的强制权力相比，由政治共同体的强制机器实施的合法暴力强制往往都很糟糕。一般来说，其效能的实际范围所及，要取决于每个具体情况所处的条件。不过，在社会学所说的现实领域，只要它的权力机制还在产生某些重要的社会效果，那么法律强制就会继续存在。

认为只要政治共同体的强制手段高于所有其他共同体的强制手段，国家就会“存在”，这不是社会学的题中之义。“教会法”即使在与“国家”法相冲突的地方，它也仍然是法律，因为这是一再出现的事实，而且是在现代国家与某些教会——比如罗马天主教教会——的关系中必定会再次出现的事实。在奥地利帝国，斯拉夫人的扎德鲁加（Zadruga）⁽¹⁾不仅得不到国家的任何法律保障，而且它的某些规范还与官方法律根本抵触。由于因共识性行动而建构的扎德鲁加可以任意通过自己的强制机器实施它的规范，那么这些规范就应当被视为“法律”。只是这种法律如果实施的话，国家可以拒绝承认并通过强制机器予以破除。

在欧洲大陆法系范围之外，现代国家的法律往往会明确承认其他组织的规范是“有效的”，并对它们的具体决定进行审查。因此，美国的法律会保护工会标志或调整某些条件，以使候选人被认为得到了某个政党的有效提名。英国的法官则会接受一个俱乐部在法律诉讼中的上诉。即使在大陆，德国的法官也会调查在诽谤案中拒绝决斗的要求是否得当，尽管法律禁止决斗。我们并不是要对这种规范在多大程度上会成为“国家法”进行决疑术研究。由于前述种种原因，特别是为了术语上的一致性，我们将一概否认“法律”仅仅存在于法律强制得到了政治权威保障的地方。对我们来说，并不存在实践理由以提出这样一套术语。凡是存在强制手段的地方，不管是物理的还是心理的强制手段，只要一人或多人能够现成地利用它们处理某些事件，换言之，只要能看到为专门实施“法律强制”而形成的组合，也就意味着那里存在“法律秩序”。拥有这种机器以实施物理强制，并非始终由政治共同体垄断。就心理强制而言，仅由教会保障的法律的重要性即可证明，尽管如今已不存在这种垄断。

我们业已指出，由一部强制机器直接保障法律和权利，这只是“法律”和“权利”的存在状态之一种。甚至在这个局限内，强制机器也能够表现出十分多样的形式。就其极端情况而言，如果违反了某项有效规范，共同体的所有成员都有可能因共识而进行有效的强制干预。然而，在这种情况下，就不能把一个人说成一部“强制机器”，除非参与这种强制干预是一种明确规定的义务。在权利的保护得到政治权威机关保障的情况下，强制机器可能会得到压力集团的加强：债权人和领主联合体的严厉规章，特别是将不可靠的债务人和租户列入黑名单的做法，往往比法律诉讼更有效率。不言而喻，这种强制可能会膨胀为一种国家不可能给予保障的权利要求；但即使这种要求没有国家权威的保障，也仍然是建立在权利基础上的。国家的法律往往会试图阻止其他联合体使用强制手段；比如英国的《诽谤法》就试图杜绝为真相辩护因而被列入黑名单的情况。但是国家并非始终能够做得卓有成效。有些集团在这方面往往比国家更强大，例如那些以决斗的“荣誉准则”作为解决冲突之手段的身份群体。他们以荣誉法庭和联合抵制为强制手段，通常都能成功地迫使偿还“荣誉之债”的义务得到履行，比如偿还赌债和同意决斗的义务。这种债务与上述群体的特定目的有着内在的联系，但是国家不会予以承认，甚至还会加以禁止。然而，国家往往会被迫——至少在一定程度上——见风使舵。

如果要求把决斗这样的特殊违法行为作为“蓄意谋杀”或者人身伤害罪予以惩处，的确是一种走火入魔的法律推理。那些犯罪行为有着完全不同的性质。事实上，尽管德国《刑法典》明文禁止决斗，但随时准备参加决斗仍然是国家加诸军官的法律义务。国家本身会让军官不能遵守荣誉准则时面对一些法律后果。但在军官这一身份群体之外的情形就不同了。“私人”组织对付违规成员的典型法定强制手段就是将其开除出法人团体，剥夺其有形或无形的利益。这在医生、律师以及一些社会或政治俱乐部职业组织中乃是最后的手段。现代政治组织在很大程度上滥用了这些强制措施。因此，在德国已不允许把它们用于医生和律师；在英国，国家法庭有权根据上诉对俱乐部成员被开除案进行审查；美国的法庭则拥有超越政治党派的权力，并且有权根据上诉对使用工会标志的合法性进行审查。

不同组织的强制手段之间的这种冲突也像法律本身一样古老。在过去，这种冲突并非始终以政治机构强制手段的胜利而告终，即使今天也并非始终如此。比如，一个违反了卡特尔协议的商人，在面对有计划地试图以廉价出售方式把他逐出商界的做法时，就会完全无计可施。同样，即使有机会对期货合同的非法性进行抗辩，恐怕也难免被列入黑名单。在中世纪，某些商会法规禁止向教会法庭提出申诉，这在教会法规看来显然是无效的，但商会依然我行我素。⁴

在相当大的程度上，国家必须容忍这些组织的强制权力，不仅容忍它针对组织内部的成员，而且容忍它针对局外人——如果这些组织试图把自身的规范强加给局外人的话。卡特尔迫使局外人成为卡特尔成员，或者债权人联盟对债务人和租户采取的措施，都属于这种情况。

从社会学意义上说，这种情形乃是得到强制保障的法律的一个重要的边际状态，它完全不同于现代政治共同体和宗教共同体适用自己“法律”时的情况。在现代共同体中，法律是由“法官”或某个其他“机构”予以保障的，他是一个公正公平的仲裁人，而不是与此方或彼方当事人有着特殊关系的人。在我们提到的那种情形中，规定强制手段的恰恰是那些与一方当事人有着密切私人关系的人，比如该当事人的亲属群体成员。如同现代国际法中的战争，在这些条件下，“报复”和“结仇”就是唯一的——至少是常规的——法律实施形式。从社会学角度看，这种情况下的个人“权利”仅仅存在于这样的概率之中：他的亲属群体成员将会承担支持他结仇及血仇报复的义务（这种义务最初是由于对超自然权威的惩罚感到恐惧而得到保障的），并将竭尽全力支持他所要求的权利，尽管最终未必会获胜。

“法律关系”一词将用于说明这种情形：其中，权利的内容是由一种关系构成的，即一些具体的或者被某种标准认可的人采取的实际行动或潜在行动。包含在一种法律关系中的权利可能会根据实际出现的行动而发生变化。在这个意义上说，一个国家也可以被视为一种法律关系，即使在统治者被认为理应独自享有各种权利（发号施令的权利）而所有其他个人的机会都被缩减为对他应声附和这种假设的极端情况下，也是如此。

二、法律、惯例和习俗⁵

A. 习俗在法律形成过程中的意义。法律、惯例和习俗属于同一个连续统一体，它们之间由此及彼的过渡是难以觉察的。我们所说的习俗（Sitte）指的是一种在常规状态下的典型的一贯性活动，因为人们只是“习惯”于这样做，并且始终是不假思索地模仿着做。这是一种集体性的行动方式（Massenhandeln），没有任何人在任何意义上“要求”个人保持它的恒定性。

另一方面，只要打算实施某种行为时没有受到任何物理的或心理的强制，而只是——至少在正常条件下——构成该行动者所处环境的人们表示赞同与否这样的直接反应，这时就应当说存在着惯例。

必须把“惯例”同习惯法严格区别开来。我们这里应当避而不谈习惯法这一并非十分有用的概念。⁶根据通常的术语用法，一项作为习惯法的规范，其效力在很大程度上就在于一个强制机器会采取行动加以实施，尽管那只是由于共识而不是因为制定了规范。相反，惯例的特征就是没有任何强制机器，就是说，没有任何——至少是相对明确地划分出来的——一部分人群能够随时持续地采用物理或心理手段承担法律强制这一特殊任务。

单纯有习俗的存在，即使并未伴之以惯例，也会具有深远的经济意义。构成了所有“经济活动”之基础的经济需求水平，可以说都是仅以习俗为条件的。个人可以不理会习俗而不至于招致哪怕最轻微的非议。但事实上，他不可能摆脱习俗，否则就会面临极大的困境，而且习俗也不会发生变化，除非它逐步让位于对其他社会群体不同习俗的模仿。

我们将会看到⁷，单纯的习惯（usages）的同一性，在社会群体的形成以及促进内部通婚方面有着重要意义。它在一定程度上——尽管是无形的——也促进了“种族”认同感的形成，由此推动了共同体的产生。无论如何，遵循已经变成习俗的东西乃是所有行为、最后则是所有社会行动的重要组成部分，如果把习俗［通过援引“常例”（the usual）］变成法定义务而实际上并没有增加习俗的效能，甚至与习俗背道而驰，那么法律强制在试图影响实际行为时往往就会徒劳无功。惯例也同样是有效的，如果不是更有效的话。在无数情况下，个人都是根据他所处的环境，而不是在任何世俗的或超验的权威保护下做出自发的反应。因此，对于他的行为来说，一种“惯例”的存在可能远比执法机器的存在更具决定性意义。

显然，习俗与惯例的界线往往是变动不居的。我们越是往前回溯历史，那么就越是能够看到，越来越大的范围内的行为——特别是社会行动——都是仅仅决定于以什么样的习俗为取向。情况越是如此，那么人们对于偏离习俗的后果就越是不安。在这种情况下，任何偏离习俗的做法似乎都会对普通人的心理产生影响，犹如器官功能被扰乱了一样。这一点大概又会转而强化习俗。

现有的文化人类学文献尚不足以使我们确凿断定，从纯粹的习俗阶段到社会行动最初那种模糊粗糙的经验式“共识”特性，或者换言之，到某些行为的习惯性模式具有约束性质这样的观念，其间的过渡点在哪里。我们甚至不大可能搞清楚发生这种过渡的那些活动范围是如何变化的。因此，我们将把这个问题搁置不论。在这一连续统一体的哪个点上应当认为有了“法定义务”的主观观念，这完全是个术语和便利的问题。从客观上说，不唯人类，即使是动物，也始终都有可能实际出现针对某些行为类型的暴力反应。然而，要是认为在任何这类情况下都会存在因达成共识而有效的规范，或者认为这类行动都会受到明确构想的自觉目的的指导，那就是牵强附会了。也许，一种朦胧的“义务”观在某些家畜的表现中比在土著人当中有着更大范围的决定性作用，假如我们可以使用这一高度模糊、但在这个语境中却清晰易懂的概念的话。然而，我们无从了解那些原始人类的“主观”经验，而那些认为法律或惯例具有原始甚或先验性质的概念，对于经验社会学来说是毫无用处的。原始人类的行为，特别是在他与同伴的关系上受到的某些外在的事实上的调整，不应被假定为是某种规则或规范的约束力所致。相反，那些有组织、有条件的调整——我们必须承认那是一种心理物理学现实——乃是原始的。“自然规范”的概念便由此产生。对这种调整的内在服从，实质上就包含了非常明确的对“创新”的抵制，即使在今天，每个人也都能够在日常经验中观察到这一事实，它有力地支持着对约束性规范的信仰。

B. 通过灵感和移情作用发生的变化。根据这种观察，我们必须要问，如果总是以经验效力为取向，那么新的事物又是如何出现的呢？毫无疑问，有些革新是从外部引进的，即通过外部生活条件的变化。但是，外部变化引起的反应可能就是生活的毁灭以及重新选择取向，这里没有什么预兆可言。而且，外部的变化也绝不是革新的必要前提，在某些极端重要的情况下，它对建立新秩序甚至没有任何作用。人种学的证据似乎也表明，最重要的革新之源乃是来自那些处于某种“反常”状态（现代精神病学往往——但并非始终——认为这是一种变态）的个人的影响，由此对他人产生了特殊的影响。我们在此并不讨论作为他们“反常性”之后果的求“新”经验的来龙去脉，我们需要讨论的是其效果。这些克服了习俗之惯性的影响，可能产生于种种心理现象。黑尔帕赫⁸的研究向我们展示了两个范畴的区别，尽管它们可能会表现为媒介形式，但仍然是两极类型。第一，灵感，即通过剧烈的手段而产生的突然醒悟，使人意识到某种已经经历的行动乃是“应”为。第二，移情或认同，即发挥影响者的态度使一人或多人通过移情作用接受了其影响。以这些方式产生的行动类型可谓变化多端。然而，最常见的则是引发一种以发挥影响者及其经验为取向的集体行动（massenhaftes Gemeinschaftshandeln），由此又会发展出具有相应内容的某些共识。如果它们“适应”了外部环境，那就能够存在下来。“移情”的作用构成了实际革新得以实现的主要源泉，“灵感”（人们通常总是把它与“暗示”这一模棱两可的说法混为一谈）甚至有着更多这样的作用，而革新成为既成事实之后，作为规则又会转而强化有可能相伴而生的“应然”感。毫无疑问，只要发展出了一定的理性含义，这种应然的感觉就会开始出现端倪，即使在革新之初也是这样。特别是出现了“灵感”那样的情况，应然感就会构成一种心理要素。但是，如果说对新的行为的模仿被认为是它得以扩散的基本要素的话，那就会产生一些混淆。毫无疑问，模仿是极为重要的，但一般来说还是次要的，仅仅是一种特殊情况。比如人类最悠久的伙伴——狗，尽管它的行为会从人那里得到“灵感”，但这显然不能说成是“狗对人的模仿”。在相当多的情况下，人对他人的影响和受他人的影响之间就正是这样的关系。在某些情况下，它可能接近于“移情”，在另一些情况下则像“模仿”，这要看它所需要的条件是理性的目的还是“大众心理”的表现方式。

然而，不管在什么情况下，只要是源于强烈的灵感或者密集的认同，正在出现的革新都有可能产生共识并最终生成法则。这时就会产生惯例，在某些条件下甚至会出现对越轨者的共识性强制行动。历史经验表明，如果宗教信仰强烈，惯例——诉诸环境的赞同与不赞同——就会产生这样的希望和信念：超自然的力量也会报偿或惩罚尘世所赞同或不赞同的那些行动。在适当条件下，惯例还会产生更深层的信仰：不仅行动者本人，而且他周围的人也会遭到超自然力量的惩罚，因此所有人都有责任做出反应，或者是个人采取行动，或者是通过某个组织的强制机构。随着某种行为模式的不断重复，在特定规范保障者的头脑中就会出现这样的观念：他们所面对的不再仅是习俗或惯例，而是一种需要强制履行的法定义务。一种获得了这类实际效力的规范就叫习惯法。最后，利益的驱动可能会导致一种理性的考虑，即要求保证惯例或者习惯法义务不被颠覆，并且把它明确置于一个强制机器的保护之下，就是说，把它变为制定法。经验表明，特别是在一个制度化秩序中的各机构之间内部权力分配领域，仅仅由惯例给予保障的规范，总是在不断向由法律给予保障的约束性规范过渡。英国“宪章”的发展就是一个突出范例。

C. 惯例、习俗与法律间的模糊界线。最后，悖逆惯例将会导致周围的人利用得到强制保障的权利使悖逆者陷入不利境地，例如，主人就会使用一家之主的权利对付违反社交礼节惯例规则的客人；或者，一个将军会使用他的法定权力解除违反荣誉准则的军官职务。在这些情况下，惯例规则事实上得到了强制手段的直接支持。这种情形不同于“无保障”法律，因为，所采取的强制措施乃是违反惯例所招致的实际后果，而不是法律后果，尽管把客人逐出家门是主人的合法权利。但是，一个得到直接保障的法律命题是由于以下事实而产生效力的：对该命题的侵犯将通过有保障的法律规范而导致某种后果。另一方面，如果一项法律规范与“良好道德风尚”（die guten Sitten）有关⁹，即与值得赞同的惯例有关，那么履行这种惯例性的义务也会变成一种法定义务，这时就有了得到间接保障的法律。

还有众多中间类型的事例，比如普罗旺斯行吟诗人的爱情法庭就对爱情问题拥有“管辖权”¹⁰；“法官”的角色最初就是努力解决世仇冲突的仲裁人，大概他也会做出某种裁决，但是没有自己的强制权力；最后，现代的国际仲裁法庭也是如此。在这些情况下，环境的无序赞同或不赞同会逐渐结晶为一套具有权威性的命令、禁令和许可令，也就是一种具体组织起来的精神强制模式。除了像爱情法庭那种单纯的表演以外，如果通常支持裁决的不仅有法官个人的，因而是无关紧要的意见，而且至少还有某些亲属群体、国家或者其他权利遭到侵犯的人群通过联合抵制这种侵犯进行自助，比如上面提到的后两种情况，那么这些情况都可以归类为“法律”。

按照我们的定义，某种行为类型被许多人“赞同”或“不赞同”，这并不足以使之成为“惯例”，因为这样的态度实际上很可能只见于某种特定的环境。当然，“环境”一词并非是指任何地理环境。不过，为了定义构成个人所处环境的人群，那就必须有某种检验标准。是否应以职业、亲属、邻里关系、身份群体、种族群体、宗教或者政治归属等等为标准，这无关宏旨。成员身份是易变的还是恒定的，也无碍大局。我们所说的惯例，它的存在并不需要由一个（我们这里理解的）组织所构成的环境。因为事实往往截然相反。但是，假如存在着一部我们已知的强制执行的机器，那么法律的效力就必定是有组织行动的结果。（当然，这并不意味着只有组织行动——甚或只有社会行动——才能由组织加以合法调整。）就这个意义而言，可以说组织就是法律的“支撑者”。

另一方面，我们绝对不能断言，这里所说的法律规则为社会性、共识性、受到理性控制的、有组织的或机构的行动提供了唯一的主观取向。应当记住，总的来说，这种行动不过是具有社会学意义的行为的一部分。如果一个组织的秩序被理解为实际的社会行动进程之特征，或者为该过程所必不可少，那么这种秩序就只在很小的程度上才是以法律规则为取向的结果。如果是完全自觉地以规则为取向，而不是仅仅习以为常不假思索进行的调整，它们就会具有“习俗”和“惯例”的性质；它们往往是有目的的利己行动的主要理性准则，每个人都会认为这些准则既能够对自身的行为、也能够对他人的行为有效发挥作用。这种预期在客观上的确是言之成理的，特别是因为，准则尽管缺少法律保障，但却往往会成为某种联合体或共识的主旨。一如前述，即使在促动“法律”行为方面，法律强制的作用也是微不足道的，从客观上看，它最终所保障的也仅仅是具有共识性取向的行为的实际进程的一部分。

由此可见，以社会学观点来看，从单纯的习惯向惯例的过渡以及从惯例向法律的过渡，其界线是变动不居的。

三、《答鲁道夫·施塔姆勒》补论

即使从非社会学观点来看，如果断言法律规范仅仅调整外在行为，道德规范只是调整良知问题，由此来区别法律和伦理，那也是错误的。确实，法律并非始终把行动的意图看得那么重要，而且有一些法律命题和法律制度，其法律后果——甚至包括惩罚——仅仅取决于外在的事件。但这并不是常规情况。法律后果也会重视善意（bona）、恶意（mala fides）、意图、道德堕落以及其他许多纯粹主观的因素。另一方面，道德命令的目的则是克服那些源于反规范冲动的外在行为，这种冲动乃是“内在态度”的一部分。

从规范性观点来看，我们应当把这两种现象区分为表现了不同程度规范性的现象，而不是区分为外在的与主观的现象。

然而，从社会学观点来看，伦理上的效力通常与“宗教基础”上的效力或者“借助惯例”的效力相同。只有一种在主观上被认为产生于终极准则的抽象行为标准，才能被看作排他性的伦理规范，而且，这仅仅是就这种概念能够在行为中获得实际意义而言。这些概念事实上往往具有实在的意义。不过，无论哪里出现了此类情况，这些概念都是哲学思考过程相对后期的产物。从社会学观点来看，古往今来，与法律命令形成对照的“道德命令”，通常都是受宗教或者惯例制约的行为准则，其严厉程度和雷厉风行几与法律无异。具有重要社会意义的道德命令多半也是一种法律命令。

施塔姆勒根据践行规范时是否出于个人的自由意志来区分惯例和法律规范¹¹，这种区分毫无用处。认为履行惯例性“义务”——比如社交礼仪的规则——并非强加给个人的，而不履行这种义务也只是导致或恰好导致自由自愿地与某个自愿组合体（consociation）的分离，这种看法是错误的。我们可以承认，是存在着这样的规范，但它们不仅存在于惯例之中，同样也存在于法律当中。情势变迁原则（clausula rebus sic stantibus）事实上就在经常发挥这样的作用。总之，在施塔姆勒的社会学中，惯例规则与法律规范的区别并不是以这个检验标准为中心。不仅在理论上构筑的无政府社会中（施塔姆勒借助他的学术概念阐述了有关这方面的“理论”和“批评”），即使在存在于现实世界的大量组合体中，它们的惯例性规范也并没有什么法律特性。它们的假定是，违反规范将招致社会的非难，仅仅这一事实就足以构成一种制裁，使之承担非常现实的间接后果。从社会学观点来看，法律秩序和惯例秩序并不存在根本的差别，因为，除了那种显而易见的过渡情况以外，惯例也会得到心理的以及（至少是间接的）物理强制力的支持。就社会学意义上的强制结构而言，差别仅仅在于，惯例秩序没有专人行使强制权力（即没有强制执行的机器：祭司、法官、警察、军队等等）。

至关重要的是，施塔姆勒混淆了规范的理想效力和规范对经验行动产生实际影响的假定效力。前者是法学理论家和道德哲学家们系统演绎出来的，而后者理应是经验观察的对象。此外，施塔姆勒还混淆了根据规则——而规则的“应然性”已被一定规模的人群实际接受——对行为进行的规范性调整和人类行为的事实规律性。然而，这两个概念是严格有别的。

正是通过惯例规则，行动的纯事实规律性——习惯（usages）——才会转变为具有约束力的、主要由心理强制给予保障的规范。惯例因此产生了传统。某些事件的规律性重复，不免就会使它们具有应然的面貌。举凡自然事件、一定条件下的有组织行动、不假思索地模仿或适应外部生活条件，都是如此。这适用于由神力注定的天体常轨运行，尼罗河的季节性泛滥，或者相沿成习的有偿奴隶劳动——劳动者因法律规定而无条件屈从于主人的权力。

只要行动的规律性变成了惯例，即能够频繁统计到的行动（Massenhandeln）变成了一种具有共识性取向的行动（Einverständnishandeln），用我们的术语来说，这时就应当谈论“传统”了，此即这项发展的实际意义。

有一点是怎么强调也不会过分的：纯粹习惯于某种行动模式，倾向于保持这种习惯，更何况还有传统，都会产生有利于习惯性法律秩序的强大影响，即使这种秩序最初是产生于法律的制定，也同样如此。这种影响比任何反映在即将出现的强制手段或其他后果上的影响力都更强大，因为还要考虑到这一事实：至少有一部分按照“规范”采取行动的人，对于遵守这些规范已经浑然不觉了。

从仅仅是不假思索地形成一种习惯，到自觉接受这样的准则——行动应当符合某种规范，其间的过渡始终是变动不居的。一种行动的纯粹统计学规律性，会导致具有相应内容的道德与法律信念。另一方面，物理和心理强制的威慑力也能把某种行动模式强加于人，从而产生出习惯，乃至产生出行动的规律性。

在人们彼此相容、相悖和相仿的行动中，法律和惯例是既作为因也作为果而交织在一起的。像施塔姆勒那样把法律和惯例看作与行为的“实质”相对而言的行为的“形式”，实在是误人视听。从社会学观点来看，相信某种行动具有法律或惯例的应然性，这不过是进一步增加了行动者计算其行动后果时所能得出的概率。因此，经济学理论在某种程度上把规范的性质忽略不计是正确的。对于经济学家来说，某人“拥有”某物这一事实，仅仅意味着他能够指望自行处置该物而不会受到别人的干预。对处置权的这种相互尊重可能会基于多种考虑。也许是出于对惯例或法律规范的依从，也许是出于每个人的利己考虑。无论是什么原因，在经济学理论看来全都无足轻重。某人“欠”他人某物，用社会学语言来说就是，该人（由于许诺、侵权或其他原因）对他人承担了义务，由此便产生了这种预期：前者将在适当时候把他对有关货物的处置权让与后者，而兑现这种预期的机会是存在的。经济学家对其中的心理动机则毫无兴趣。

货物的交换则意味着，对某物的实际控制权将根据某项协议而从某人之手转移到他人之手。这种转移乃是基于如下假定：对另一物的实际控制权将从后者之手转移到前者之手。参与债权债务关系或者以货易货的每个人都期望自己的意图得到他人的应和。然而，这未必需要从概念上假定，双方当事人之外或之上有什么“秩序”在通过强制机器或社会非难的手段保障、命令或强制双方依从。同时也未必需要假定，一方或双方当事人有着对“约束性”规范的主观信念。交换的一方可能会依赖另一方对未来交换关系的继续所抱有的利己主义关切，另一方则会抱有同样的动机，由此而抵消了毁约的倾向——在原始人类的所谓“沉默交易”直至现代商业、特别是证券交易中，这一事实都是显而易见的。

假定每个当事人只是有着纯粹的工具理性，他们也会——事实上也确实会——依赖于这样的概率：在正常环境下，对方将会“宛如”接受了“约束性”规范那样行事，就是说，他将不得不兑现承诺。从概念上说，这就足够了。但是不言而喻，当事人在这方面的预期能否得助于如下一种或两种保障，其间是有差别的：（1）周围环境对这种规范（共识）的客观效力有着事实上非常广泛的主观信念；（2）更进一步，由于注重社会的赞同与否而确立了惯例性保障，或者由于强制机器的存在而确立了法律保障。

能不能说，如果没有法律保障，稳定的、现代类型的私人经济制度就是“不可想象的”？事实上我们所看到的是，在绝大多数商业交易中，没有任何人会考虑采取什么法律行动。比如，在职业经纪人之间进行证券交易时达成的协议，除了失信的情况需要“证据”以外，绝大多数都是口头契约，或者在经纪人自己的笔记本上做些标记与符号之类。尽管如此，实际上却从不会发生什么争端。同样，有些追求纯粹经济目的的组织，其规则也完全——或者几乎完全——与国家法律的保障无关。某些类型的“卡特尔”就是这种组织的范例。还有一种情况也很常见：根据私法达成并有效的协议，由于组织的解体而失效，因为这时已不存在形式上合法的原告了。在这些范例中，拥有自己的强制机构的组织都会有一套“法律”制度，但这种制度绝对没有暴力性的法律强制权力，然而，只要该组织仍然存在，这种强制就会一直有效。产生于有关各方特定主观态度的卡特尔契约，往往就没有任何有效的惯例保障，然而，它们往往会由于凝聚了所有参与者的利益而长期发挥作用，且效率极高。

不过尽管如此，显而易见的是，暴力性法律保障，特别是由国家实施的这种保障，对于上述组织来说也并非无关紧要。今天的经济交换就得到了法律强制威慑力压倒性的保障。一项交换行为中的正常意图就是要获得某种主观“权利”，用社会学术语来说，就是人们的处置权得到国家强制机构支持的概率。今天的经济货物一般就是同时合法取得的权利，它们乃是整个经济秩序的基石。然而，即使在今天，它们也并不等于全部交换对象。

不受法律秩序保障的经济机会，甚或因为政策缘故被法律秩序拒绝保障的经济机会，也能够并且确实构成了交换对象的交易，这种交易非但不非法，而且是完全合法的，比如转让一种商业信誉以作为补偿。今天，信誉的出售一般都会导致买方向卖方提出某种私法要求，即买方将有所不为并会另有所为，比如要求卖方“介绍”顾客。但是，法律秩序不会保障把这种要求针对第三方。而且，在有些情况下，政治权威的强制机构可以用来实行直接强制以支持“市场”的物主或买主，比如支持行业垄断或某些其他受到法律保护的垄断，这在过去和现在都是如此。众所周知，费希特¹²认为这是现代法律发展的本质特征，与此相对应，现代国家仅仅保障对具体的可用货物或劳务的权利要求。此外，所谓“自由竞争”也正是在这一事实中找到了它的法律体现。而且，尽管这种“机会”是在没有给予第三方法律保护的情况下成为经济交换对象的，但法律保障的缺席却有着意义深远的经济后果。不过从经济学与社会学观点来看，事实始终是，一般而言，法律保障的干预只是加大了对相关经济行动进行事先计算的确定性程度。

对某事务的法律调整从来不可能贯彻到该事务所涉及的全部问题中去。否则的话就会需要这样一批代理人：他们被认为能够按照某种明确的规范在任何有关的问题上决定应当如何“依法”作为。我们这里不考虑理性的组合体与法律秩序之间的相互作用，因为我们到处都能看到，任何理性的组合体，因而还有任何社会性与共识性行动秩序，在这方面都是滞后的。关于社会性与共识性行动的发展如何不断创造了全新的局面，如何提出了一些可以通过公认的规范，或者通过一般的法理逻辑——只是表面上的或错误推理出来的逻辑——加以解决的问题（在这方面，可参阅那些关于“自由法”运动的论文），这里也不拟讨论。

我们这里关心的是一个更加基本的问题：事实上，即使在那些就其他方面而言已经完全理性化的法律秩序中，法律也往往无法调整一些最“基本的”问题。我们来看一下这种现象的两个特定类型：

（1）“立宪”君主解除了担任要职的大臣的职务却又不能以任何新的任命取代他，结果是无人去会签他的法令。在这种局面下怎么才叫“依法”作为呢？对此问题世界上的任何宪法都无章可循。显而易见的仅仅是，该政府将不可能“有效”采取某些行动。

（2）绝大多数宪法也同样不考虑以下问题：预算案的通过必须要由某些政党达成一致同意，如果不能达成这种一致，怎么办？

第一个问题被耶利内克描述为出于种种实用目的的“假设”。¹³他是对的。我们关心的仅仅是，为什么是“假设”？另一方面，众所周知，第二个“宪法漏洞”已经变得非常实际。¹⁴如果我们在社会学意义上把宪法理解为权力分配模式，它决定着调整社会行动的可能性，我们实际上就可以大胆提出这样的命题：任何社会学意义上的共同体宪法都要取决于这一事实——它的宪法就其司法意义来说是在何处以及如何形成这种“漏洞”的，尤其是就那些基本问题而言。第二种类型的“漏洞”有时还是有意形成的，而那里的宪法却是理性制定的——要么是在共识基础上制定的，要么是强加于人的。这样做的原因仅仅是，对于宪法的起草具有决定性影响的某个政党或者多个政党，期望能够最终拥有足够的权力，按照他们自己的要求去控制那些没有任何成文规范可循，但又不知什么原因必定会出现的社会行动。这就回到了我们要说明的问题：他们期望的是没有预算的治理。

另一方面，上述第一个类型的漏洞始终裸露在那里，通常还产生于另一个原因：经验似乎总是令人信服地表明，一党或多党涉及的（例如我们所说的那位君主的）既得利益随时都足以制约他的行动方式，因而决不会出现那种“荒谬”但在法律上又是可能出现的局面（例如我们所说的权臣的缺席）。尽管存在这种“漏洞”，但普遍的共识总是把君主任命大臣视为确定无疑的“义务”。由于这种义务涉及一些法律后果，因而应被看作“得到间接保障的法定义务”。不履行这种义务将会产生的法律后果是：不可能以有效方式贯彻某些法令，就是说，借助强制机构为它们提供保障的可能性将不复存在。至于统治者不履行这种义务时国家行政将如何运转，法律或惯例都没有提供答案，因为这种情况从来就没有出现过，所以也就没有法律和惯例的成例可循以作为定夺依据。这就突出表明了一个事实：法律、惯例和习俗绝不是唯一可以依靠的力量，以保证另外某人做出能被预期、由他承诺或被认为理应如此的行为。除此以外，还应当考虑到另一种力量：他人在某种共识性行动本身的持续性中的自我利益。我们可以预期君主会遵守一种被认为具有约束力的义务，而这种预期的确定性毫无疑问大于如下情况的确定性，当然，两者只是个程度问题——如果我们回到先前的例子上也会看到，一个交换伙伴会指望，在持续的往来过程中则会不断指望自己的预期将得到对方行为的应和。即使对这种交易可能不存在任何规范性调整或者强制性保障，也仍然存在确定性。

与这里的讨论相关的仅仅是如下观察：对共识性行动或受到理性调整的行动进行法律的以及惯例的调整，原则上说都是不完善的，在某些情况下甚至完全是有意如此。以某项规范作为社会行动之取向，这在任何情况下都是构成一个组合体的基本要素，但是，对于所有稳定的制度化组织行动来说，强制机构却不会具有这种功能。假如出现了上述例（1）中的荒谬情形，则必定会让一系列法律思考立刻发挥作用，然后大概就会逐步形成一种惯例的甚或法律的调整规范。但在同时，问题也有可能通过某些社会性、共识性或理性调整的行动得到实际解决，其间的细节端赖具体情况的性质。规范性调整乃是共识性行动的一个重要因果成分，但不是施塔姆勒所断言的普遍“形式”。

对于社会学这种探究经验性规律和类型的学科来说，法律保障及其背后的规范性概念，既涉及某些人类行动之规律的结果、原因或者伴生原因，也涉及人类行动导致的自然事变之规律的结果、原因或者伴生原因。前一种规律和社会学直接相关，后一种则与社会学间接相关。

我们已经知道，行为本身的事实规律性（“习俗”）可以成为针对行为的规则（“惯例”“法律”）之来源。然而，反过来说可能同样是正确的。法律规范本身或与其他因素相结合，都可能产生规律性。这不仅适用于那些直接实践了法律规范内容的规律性，也同样适用于其他类型的规律性。比如一个官员规律性地每天都去办公，就是包含在法律规范中的秩序的直接结果，而这种法律规范是被公认为实际“有效”的。但是，一个工厂的巡回销售员有规律地每年都去拜访零售商以争取订单，则只是法律规范带来的间接结果，就是说，法律规范允许厂商针对消费者进行自由竞争，因而必然使得他们向消费者大献殷勤。作为法律或惯例“规范”的结果，哺乳的母亲放弃工作将使儿童的死亡率降低，这肯定是该规范的效力所导致的结果。如果这是制定的法律规范，这种结果当然是规范的创造者理性构想的目的之一，但是明摆着，规范仅仅是规定让哺乳的母亲放弃工作，而不是降低儿童死亡率。即使就直接命令或禁止的行为而言，强制性规范的效力会带来什么实际效果，显然也是不确定的。对它的遵守会达到“足够的”程度，但是决不会没有例外。实际上，强大的利益驱动就能够导致法律规范遭到破坏，却又没有惩罚措施随之跟进；不仅会在孤立的情况下遭到破坏，而且会普遍地、长期地遭到破坏，全然不顾由于强制机构的存在而得以确立的规范的“效力”。一旦这种局面成了常态，从而使占上风的做法而不是成文法的托词成了人们深信不疑的行为标准，那么有保障的强制权力最终将不再迫使人们的行为依从成文法。这就是法学理论家们所说的“因习惯法而堕落”。

然而，由政治权威的强制机构加以保障的“有效”法律规范，也有可能与惯例规则在长期冲突的状态下并存。我们在决斗的情形中就能看到这一点，其中的私人报复就受到了惯例的改造。出于改造现存“习俗”和惯例的目的而理性制定法律规范，这种情况绝非罕见，不过一般来说，正常的发展则是：一种法律秩序之所以从经验上看是“有效的”，与其说是强制性保障使它被习以为常，不如说是“习惯”及其“程式化”的作用。对此还应看到惯例的压力，因为在绝大多数情况下，惯例并不赞同公然悖离秩序的行为。

对于法学理论家来说，法律规范的（意识形态）效力在概念上就是先验的。在他看来，至少从意识形态上说，并不直接受法律调整的行为就是法律上“允许”的行为，因而同样受到了法律秩序的影响。但是在社会学家看来，对行为的法律调整——特别是由理性制定的法律进行的调整——从经验上说仅仅是促成社会行动的因素之一，而且，这一因素在历史上出现得一般都比较晚，其功效也多有变化。实际的规律和“习惯”是如何发端的，这在任何地方都无从观察，我们已经知道，社会学家认为这是“适应”了特定必要性的某种行为模式形成的本能习惯。至少在开始时，这种行为模式并非以制定的规范为条件，也不会因此而改变。按照我们的看法，制定的规范越来越多地进行干预，这只是理性化过程——不论其性质如何——以及联合体逐渐向所有社会行动领域渗透的要素之一。我们将会追溯这一最重要的动态发展因素。

四、法律与经济的最一般关系概述

简而言之，仅仅与我们这里的讨论有关的法律与经济的最一般关系，可以概述如下：

（1）（社会学意义上的）法律所保障的绝不只是经济利益，而是极其多样化的利益：从保护人身安全这一最基本的利益，直到保护个人名誉或者神授权力的名誉等等纯粹的精神利益。至关重要的是它保障政治、宗教、家庭和其他权威的地位，以及保障任何社会杰出人物的地位——这一点实际上可能以经济状况为先决条件或者在许多方面与经济条件有关，但这种地位本身既不是经济地位，也不以追求经济优势为目标。

（2）在某些条件下，“法律秩序”可能会保持不变而经济关系却在经历着根本变化。从理论上说，即使我们的法律甚至没有发生只言片语的变化，只要政治权威逐步通过自由契约获得了全部生产资料，也有可能建立起一种社会主义的生产体系。这是个极端的例子；但是对于理论思考来说，极端的例子最有用处。假如出现了这种情形——这当然是极不可能的，尽管理论上并非不可思议——法律秩序也必定会继续运用它的强制机器，在必要时迫使人们履行那些体现了私有财产基础上的生产体系之特性的义务。只不过，这种情形事实上绝不会发生就是了。¹⁵

（3）一事物的法律地位可能完全不同于按照法律制度的观点对它进行的考虑。但是，这种［法律分类的］差异，假如在那些一般与经济有关的要点上对于有关各方当事人有着同样的实际影响，那就未必会产生任何重大的经济后果。这不仅是可能的，而且实际上是广泛存在的现象，尽管必须承认所有的法律分类都有可能导致某些经济后果。因此，“租赁”了一座矿山应在法律上被认为是严格意义的租赁还是购买，由此产生的完全不同的行动方式在罗马也许都是可行的。不过，这种差异对经济生活的实际影响肯定微不足道。¹⁶

（4）显然，法律保障在很大程度上都是直接服务于经济利益的。即使那些看上去并非如此或者实际上确实并非如此的情况，经济利益也是影响法律创制的最强大因素。因为，任何保障法律秩序的权威，都要以某种方式依赖于构成性社会群体的共识性行动，而社会群体的形成在很大程度上要依赖于物质利益的格局。

（5）只有很少的措施可以成功地借助强制力的威慑以支撑法律秩序。在经济领域尤其如此，因为那里有着诸多的外部环境因素，同时也因为它自身的独特性质。在面对任何法律强制手段时我们都可能不得不说coactus tamen voluit（“虽然被迫，但仍是他的意愿”），但如果以此为由，断言法律不可能“实施”任何具体的经济行为，这就是强词夺理了。确实，任何强制都不会仅仅把人看作没有生命的个体进行强制。如果强制对象始终拒绝服从，即使最严厉的强制和惩罚手段也必然会失效。在许多场合，这样的情形总是意味着强制对象并没有被教会默认。更多地教育人们默认当时当地的法律，一般来说总是要伴以越来越多的安抚措施。因此，实施经济行为的机遇似乎也越来越多。然而，相比以往的条件，法律对经济行为的权力不是越来越强，而是越来越弱了。比如最高限价措施的功效始终就是不稳定的，而在当今的条件下，它们获得成功的机会甚至大不如前。

因此，可能会对经济活动发挥影响的那些措施，其功能并非单纯促进对法律强制的普遍默认。在经济领域，法律强制的实际成效之所以有限，可以说产生于两个主要原因。一是受其影响者的经济能力的限制。这不仅指可得货物的库存能力本身有限，还包括库存货物可能的利用方式有限。因为，利用方式以及不同经济单元之间的关系模式都取决于习惯，并且可能要去适应他治的规范——如果概莫能外，那就只好对所有的经济处置权进行艰难的重新定位，这就不可能没有损失，同时也就意味着不可能没有摩擦。随着特定的共识性行动方式的发展与普及，就是说，由于市场上各经济单元之间的相互依存，以及随之而来的每个单元对其他单元行为的依赖，这些难题也将与日俱增。在经济领域进行法律强制而成效有限的第二个原因在于，私人经济利益已经有了相当大的实力地位，而利益又在推动人们遵守法律规则。仅仅为了使行动合乎法律而放弃经济机会，这样的倾向显然是微乎其微的，除非强大的惯例极不赞同规避形式法律，而且，如果受到法律改革影响的利益非常广泛，也就不可能出现这种局面了。此外，识别经济领域中对法律的规避往往并不困难。经验表明，对法律影响特别不敏感的是这样一些要素，它们直接出自经济行动的源头：诸如对经济价值的评估以及价格的形成。如果生产与消费的决定因素并不存在于完全透明和易于直接管理的共识性行为综合体中，情况更其如此。另外，显而易见，那些持续参与市场运作的人，对市场的理性认识和对行情的关注，要远远强于仅仅抱有形式关切的立法者与执法官。在一种有赖于市场上全面相互依存的经济中，立法者在很大程度上肯定无法预见到某项法律措施可能会引起什么样的意外反应，这仅仅是因为做出反应的都是有关的当事人。正是这些有关的私人当事人所处的地位，能够把一项法律规范的预期意义曲解到完全背道而驰的程度。这在过去可谓屡见不鲜。由于存在这些困难，法律对经济行为的实际影响程度就不可能一概而论，必须根据每一具体情况进行测定。因此，这属于社会经济学的个案研究范畴。总之，人们不再能够断言，从纯理论的角度来说，一个市场的完全垄断化——这必须对行情有着远更清晰的了解——从技术上有利于法律对这个特定经济部门的控制。然而，如果实际上一直就没有越来越多的机会实行这种控制，那通常就是因为互相竞争的政治联合体的存在产生了法律排他主义，或者是因为私人利益集团的力量能够做到垄断控制，从而抵制法律的实施。

（6）从纯理论的角度来说，由国家保障的法律并非对任何基本经济现象都是必不可少的。例如，亲属群体的互助制就可以提供对财产的保护。宗教共同体开除教籍的威胁能够比政治实体更有效地保护债权人的权利。业已存在过的几乎所有形式的“货币”，也并不是由于国家的保障才被接受为支付手段的。甚至是“国币”货币，它们作为支付手段的特性并非来自名称标志，而是来自实质内容，即使没有国家的保障也是可以希望想象的。有时，尽管存在着国家的法律强制机构，也会出现非国家来源的国币货币，例如古巴比伦人就没有由政治权威宣布为构成法定货币的、支付手段意义上的“硬币”，但契约显然在使用着，人们则根据契约用五分之一谢克尔进行支付，上面盖有某个“商号”（权且这样说）的戳记。¹⁷那里并不存在由国家“宣布”的任何保障；被选用的价值单位不是出自国家，而是出于私人契约。但这种支付手段的性质却是“国币”，国家在强制保障具体交易。

因此，从概念上说，“国家”并非对任何经济活动都是必不可少的。但是，如果没有一种法律秩序，经济制度，尤其是现代类型的经济制度就不可能存在，而这种法律秩序的独特特征，在公共法律秩序的框架之外是不可能得到发展的。当今的经济生活有赖于通过契约获得的各种机会。事实上，契约义务中的私人利益，以及通过互相保护财产权而形成的所有财产持有者的共同利益，仍然是非常可观的，同时——即使在今天——私人也仍然受到惯例和习俗的显著影响。然而，这些因素的影响已经随着传统——由传统所决定的关系以及对其神圣性的信仰——的瓦解而走向衰微。此外，阶级利益的分化也变得比过去更加鲜明。现代商业交往的节奏需要一种敏锐的、其功能可以预期的法律制度，就是说，一种由最强大的强制权力予以保障的法律制度。最后，现代经济生活因其天然性质而摧毁了那些曾经习惯于充当法律载体和法律保障者的联合体。这是市场发展的结果。一方面，市场组合体的普遍优势地位需要一种按照理性规则可以计算其功能的法律制度。另一方面，我们已经开始明白，市场的不断扩张乃是市场组合体的固有趋势，它有利于所有“合法”强制权力通过一个无处不在的强制性制度实行垄断与调整，因为所有排他主义的身份性结构以及其他强制性结构都已土崩瓦解，而它们依靠的主要是经济垄断。

注　释

除非另有说明，注释均为莱茵施泰因所作。援引著作的全名，见《法律社会学》第八章i注1。

1　法律教义学（dogmatische Rechtswissenschaft）是德语中的常用词，谓法律本身就是法科学，因为它看待法律的方式不同于哲学、历史学或者法律社会学。

2　参阅第一部分，第一章，五；但这里大概指的是“解释社会学诸范畴”，GAzW443。（R）

3　参阅第一部分，第一章，五；但这里大概指的是“解释社会学诸范畴”，445，447f.，466。（R）

4　参阅后面第八章，v，八。

5　这是先前对习惯、习俗、利益格局、法律和惯例之间关系的阐述，请重读第一部分第一章第四到第六节。（R）

6　参阅后面第八章，iii，一。

7　参阅第二部分，第四章，二。（W）

8　Willy Hellpach（1877—1955），医学教授，以高度原创性地研究气象与地理现象对精神的影响著称。见他的“Die geistigen Epidemien”，载Die Gesellschaft，XI，1906。

9　参阅《德国民法典》第138款：“违背良好道德风尚之交易为无效交易”；第836款：“以违背良好道德风尚之方式故意导致另一人受害，须为此等伤害对其做出补偿。”

10　“爱情法庭”（cours d'amour）是骑士制度和行吟诗人兴盛时期（12—13世纪）上流社会的消遣方式。据传，那是按照法庭方式组织起来的贵妇人喜闻乐见的活动，由她们对典雅爱情和风度问题进行评判。在法国南部，特别是普罗旺斯曾极为盛行，后在镇压阿尔比派异教徒（Albigensian heretics）的“十字军运动”中因普罗旺斯社会的土崩瓦解而终结。据说在中世纪末期，勃艮第法院一个出色的爱情法庭还曾大为风光了多年。参阅Johan Huizinga，Waning of the Middle Ages（1924），c. 8，p. 103。关于爱情法庭的概况，见Capefgue，Les cours d' amour（1863）；Rajna，Le corti d' amore（1890）；F. Bonnardot为La Grande Encyclopedle撰写的词条，805，以及其他相关文献。

11　Rudoif Stammler，Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung（1896），12.

12　Joh. Gottlieb Fichte，Der geschlossene Handelsstaat（1800），Bk. I，c. 7.

13　Gesetz und Verordnung（1887）295；Verfassungsänderung und Verfassungswandel（1906）43.

14　当自由派占了上风的国会因反对俾斯麦的军备政策（冲突时代或曰Konfiktsperiode）于1860年初拒绝通过他的预算案时，在普鲁士就出现了这种局面。奥地利国会（Reichsrat）在第一次世界大战爆发之前的若干种族群体冲突期间一再不能就预算达成一致，也使这个君主国出现了同样的局面。

15　实行总体社会化之前业已存在的法律秩序规范，在社会化之后仍有可能适用，条件是生产资料的法定所有权没有归于一个单一的中央公共权威，而是归于形式上自治的公共机构或法人，它们根据合同交易调整彼此关系并服从中央计划权威的指令与控制。这种局面实际上就存在于苏联。参阅H. J. Berman，Justice in Russin（1950），以及莱茵施泰因的评论（1951），64 Harv. L. Rev. 1387。

16　美国的法律曾就矿山或油气田租赁的正确法律分类产生过这样的争论：这种交易是在创造利润还是赋予了“承租人”对矿物的所有权，抑或最终是在创造严格意义上的租息？像在罗马一样，这种“适当”分类可能会在某些实际问题上具有重要意义，比如说，在一个承租人——假如他根本就是个光棍！——死亡的情况下，他的权益是应当作为不动产还是作为应予分配的个人财产传下去？如果是前一种情况，那就不会涉及死者的债务偿还问题，直至全部个人财产被消耗殆尽；在后一种情况下，债权人就可以直接获得“租赁”权以及死者的其他“个人”财产。不过一般来说，无论适用何种法律分类，经济情势并无二致。

17　这里提到的做法仅能见于B. Maissner，Babylonien und Assyrien（1920）356：“由于人们一般并不相信银币的分量和成色，因而不得不进行核验（xatu），所以都愿意接受盖有戳记（kanku）的银币，那是分量和成色的保证。在出自第一巴比伦王朝的一些契约中，我们可以发现其中提到了‘加盖戳记’的巴比伦谢克尔（Vorderasiatische Bibliothek VI；No. 217. 15）或者‘自Zahan城’或‘自Grossippar’的谢克尔（Brit.Mus. Cuneiform Tablets IV，47. 19a）。”